Securitização da Dívida Ativa e a Crise Fiscal

O agravamento da crise fiscal da União, Estados e Municípios tem revelado seu lado mais sombrio: a incapacidade do Estado em cumprir seu papel constitucional de proporcionar segurança, saúde e educação aos cidadãos.  Por exemplo, a greve de policiais militares e seus familiares, pleiteando reajustes salariais, resultou em uma escalada de violência sem precedentes em determinados Estados e Municípios.  Reajustes estes que se mostram inviáveis – embora justos e necessários – porque simplesmente o Estado gasta mais do que arrecada. 

A arrecadação do Estado provém, essencialmente, do recolhimento de tributos.  Em situações de recessão – como a presentemente vivida no país – a atividade econômica é deprimida e consequentemente a arrecadação cai, pois se produz e se consome menos, nem como há uma diminuição geral de renda, que inclusive pode resultar no aumento da inadimplência no pagamento de tributos.  Urge, portanto, a busca por alternativas que propiciem o aumento das receitas e reforço do caixa do Estado, que podem passar desde medidas de cunho político e econômico visando ao estímulo da economia, até a venda de ativos, como a privatização e  concessão de serviços públicos, e a negociação de créditos tributários inscritos em dívida ativa.

A União, Estados e Municípios possuem um vasto estoque de créditos tributários inscritos em dívida ativa, isto é, tributos que não foram pagos pelos contribuintes e que estão aptos a serem cobrados pelo Estado.  Trata-se de um ativo valioso que, se negociado, pode representar um reforço de caixa importante na guerra pelo equilíbrio fiscal.  Isto porque, ainda que os tributos não tenham sido pagos em seu vencimento, estatisticamente há uma razoável expectativa de que eles serão pagos, ainda que de forma diferida ou parcelada.

Existem, inclusive, estruturas financeiras complexas que viabilizam a captação de recursos pelo Estado por meio a emissão de títulos com lastro nos créditos inscritos em dívida ativa: a chamada securitização da dívida ativa.  Essencialmente, o Estado aliena a um terceiro (que denominamos veículo e usualmente é representado por um Fundo de Investimento em Direitos Creditórios – FIDC ou uma Sociedade de Propósito Específico – SPE) parte ou a totalidade do seu direito ao recebimento do pagamento dos créditos tributários.  O FIDC e a SPE, por sua vez, emitem, respectivamente, cotas ou debêntures, que são adquiridas por investidores no mercado de capitais.  Tais títulos conferem ao investidor o direito ao recebimento dos rendimentos decorrentes do pagamento dos créditos inscritos em dívida ativa, quando e se houver.

A solução, embora envolva estruturas complexas, é simples e tem o mérito de satisfazer as necessidades financeiras do Estado, assim como propiciar retorno adequado a investidores com apetite para este tipo de risco.  Esbarra, porém, na discussão sobre sua eventual classificação como operação de crédito, que, para os efeitos da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000), é, via de regra, vedada.  Esta, pelo menos, é a discussão encampada pelo Tribunal de Contas da União – TCU, que tem obstado o desenvolvimento de operações de securitização da dívida ativa. Explica-se: os entes públicos possuem limites de endividamento e, se a securitização da dívida ativa for entendida como operação de crédito, tais limites seriam impactados e, em sua grande maioria dos casos, inviabilizariam a operação. 

Ocorre que o artigo 29, III, da Lei Complementar nº 101/00, define operação de crédito da seguinte forma:  “compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros” (grifo nosso).  O relator do acórdão do TCU (772/11-16) entende que a cessão do fluxo de recebimentos do pagamento dos créditos tributários caracteriza uma operação de crédito sempre, pois, em síntese: (i) o ente público recebe um valor adiantado (adiantamento de receita futura); (ii) o ativo não é transferido para o investidor, pois a titularidade da dívida ativa é indelegável e intransferível; e (iii) em troca do valor adiantado, é criado um compromisso financeiro futuro para o ente, consistente na obrigação de transferir para o cessionário as receitas decorrentes do pagamento da dívida ativa.

Contudo, se feita de forma definitiva, a cessão dos direitos creditórios se assemelha à venda de ativos, sendo que o Estado não pode se responsabilizar pelo pagamento ou solvência do devedor (contribuinte).  O repasse de recursos recebidos pelo Estado correspondentes aos créditos negociados consiste em mera obrigação de fazer.  Não há, portanto, qualquer compromisso financeiro por parte do Estado, que consiste no núcleo da definição de operação de crédito da Lei de Responsabilidade Fiscal.  Dessa forma, a operação, nos moldes acima, não gera endividamento ao ente público.  Este foi, ao menos, o entendimento da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, manifestado ao TCU por meio do Parecer PGFN/CAF 1.579/2014, bem como da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal.

Não obstante, o posicionamento do TCU, ainda preliminar, gera insegurança jurídica e tem inviabilizado diversas operações que poderiam significar a solução da dívida de Estados e Municípios.  Como tentativa de solucionar o problema em definitivo, foi proposto no Senado Federal, no ano passado, o Projeto de Lei 204/2016, dispondo, em seu projeto original, que “é permitido aos entes da federação, mediante autorização legislativa, ceder direitos creditórios originados de créditos tributários e não tributários, objeto de parcelamentos administrativos ou judiciais, inscritos ou não em dívida ativa, a pessoas jurídicas de direito privado” e que “as cessões realizadas nos termos deste artigo não caracterizam operação de crédito nos termos definidos na Lei Complementar nº 101, de 2000”.  Desnecessário, porém fruto de um vício de um país em que é preciso fazer leis para explicar como se interpretam outras leis, na ausência de bons intérpretes.


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